Первоначально термин Due Diligence пришел в консалтинговый бизнес из банковской сферы и подразумевал под собой комплексную систему сбора и анализа информации о потенциальных или существующих клиентах и партнерах, которая предназначалась банками для защиты собственности от возможного ущерба. Этим термином обозначалась независимая проверка информации о компании-эмитенте на предмет возможных нарушений законодательства, проведенная с должной осмотрительностью, позволяющая ограничить ответственность андеррайтера за ошибки, содержащиеся в проспекте эмиссии ценных бумаг. При этом само понятие не было прямо определено в законодательстве поскольку, как отмечалось судами штатов, невозможно установить единый объем требований к андеррайтеру по проведению Due Diligence разных компаний.

            В 1970-ые годы Ассоциация швейцарских банков в целях координации деятельности своих членов впервые выработала схемы, формализующие процедуру Due Diligence. Был утвержден такой документ как – соглашение швейцарских банков о должной проверке, в котором закреплялись основные подходы швейцарских банков к клиентам при открытии счетов и в процессе их дальнейшего обслуживания. Банк, предоставляющий кредит клиенту, инвестор, намеревающийся приобрести бизнес, фирма, заключающая торговый контракт - все они хотят быть уверены в надежности и прибыльности совершаемой сделки. Такая уверенность может быть основана только на полной, достоверной и объективной информации о финансовом состоянии, правовом статусе и рыночной позиции компании-контрагента.

            В условиях быстроменяющегося законодательства, нестабильной  и в ряде случаев только формирующейся судебной практики, несистемного применения административных норм со стороны Федеральной службы по Финансовым Рынкам России, подавляющее большинство компаний не соблюдало  и продолжает не соблюдать требования корпоративного законодательства, в результате чего сделки  M&A находятся в плоскости повышенного риска, и осуществляются преимущественно в форме недружественного поглощения. В настоящий момент господствуют две тенденции: с одной стороны бизнес обретает все более цивилизованные формы, т.е. растет профессионализм юридического сопровождения предприятий, повышается уровень понимания руководства относительно необходимости соблюдения соответствующих правовых норм, с другой – на второй волне передела собственности объективно возникает потребность в предпродажной подготовке, прединвестиционных исследованиях и пр. В результате, такая услуга, как комплексный due diligence или правовая корпоративная проверка, как одна из его составляющих, становится все боле востребованной.

            Due Diligence является комплексным анализом всей совокупности отношений внутри компании и ее взаимодействия со средой, в которой она осуществляет свою деятельность. Условно – это исследование можно разделить на несколько частей, которые сильно отличаются друг от друга как по целям, так и по методам проведения. Однако все эти элементы крайне необходимы для целостности и всесторонности исследования деятельности и финансового состояния компании.

DUE DILIGENCE, LEGAL DUE DILIGENCE – ЦЕЛИ, ЗАДАЧИ.

            Цель проведения Due Diligence определяет круг вопросов, ответы на которые должны быть получены, направления проверки, которым следует следовать, ее объем, в том числе проверяемый период и степень детальности (уровень существенности операций, подлежащих исследованию). Степень такой детализации чаще всего определяется стоимостью сделки или потенциальных потерь заказчика, если речь идет о проведении проверки при других обстоятельствах.

Полномасштабный Due diligence проводится по следующим основным направлениям:

- проверить достоверность финансовой и иной внутренней информации;

- найти подтверждение предположениям, заложенным в бизнес-плане;

- оценить возможность реализации краткосрочной и долгосрочной стратегии компании;

- убедиться в правильности оформления всех документов на предмет их соответствия законодательству и внутренним правилам компании;

- удостовериться в правильности и своевременности подачи налоговой и статистической отчетности;

- оценить конкурентные позиции компании на рынке, на котором она осуществляет свою деятельность;

- убедиться в том, что руководство компании является достаточно компетентным для реализации намеченных планов.

Дополнительно объектами анализа могут стать:

- качество корпоративного управления (особенно актуально при выходе эмитента на фондовый рынок);

- анализ воздействия на окружающую среду (изучается влияние, которое деятельность предприятия оказывает на окружающую среду, либо будет оказывать в результате реализации инвестиционного проекта; крупный международный инвестор может поставить одним из условий своего участия в проекте реализацию предприятием природоохранных мероприятий, либо рассматривая проект с точки зрения минимизации нанесения вреда окружающей среде).

Результатом проводимого экспертной группой (как правило, внешних консультантов) сбора и анализа информации по данным направлениям должен стать объективный и достоверный отчет о деятельности компании, позволяющий заинтересованному лицу принять взвешенное решение. В ряде случаев меняется предполагаемый механизм реализации сделки (например, вводятся дополнительные посредники, вместо сделки слияния приобретаются отдельные активы и т.п.).

Сейчас круг оснований для Due Diligence существенно расширился, а сама проверка в полной мере перешла в плоскость риск-менеджмента. Действительно, в зависимости от причин исследования, речь идет об управлении следующими рисками:

- риск признания сделки недействительной;

- риск неисполнения компанией своих обязательств;

- риск неверного определения цены сделки вследствие наличия скрытых обязательств (налоговых, договорных и пр.), а также вероятного их возникновения (например, вследствие корпоративных конфликтов с миноритарными акционерами);

- риск утраты активов (материальных или нематериальных) после заключения сделки (например, вследствие прекращения или аннулирования той или иной лицензии, обращения взыскания на имущество, истребование его из чужого незаконного владения) и т.п.

LEGAL DUE DILIGENCE (всестороннее исследование достоверности предоставляемой правовой информации), который, как правило, охватывает следующие основные вопросы:

статуса самой компании, ее правосубъектности;

- статуса основных владельцев компании (правомочность владения акциями, долями);

- надлежащего оформления прав компании на ее основные активы (недвижимость, оборудование, нематериальные активы и пр.);

- состав ее обязательств, включая оценку взаимоотношений с контролирующими органами.

Все указанные вопросы в той или иной степени связаны с совершением компанией сделок, поэтому каждая операция, соответствующая критериям существенности, оценивается по следующим основным аспектам:

(a) правовая оценка предмета сделки, его оборотоспособности (в том числе, наличие обременений), проверка легитимности владения им контрагентом, (например, проверка факта государственной регистрации выпуска акций и отчета об итогах выпуска и т.п.);

(b) соблюдение контрагентами необходимых корпоративных процедур (одобрение надлежащим органом крупной сделки, сделки с заинтересованностью, подтверждение отказа других акционеров/участников от реализации преимущественного права покупки, получение согласия других участников ООО и самого общества на отчуждение доли);

(c) согласование сделки (уведомление о сделке) с государственными контролирующими органами (антимонопольным, ведомственным, таким как ЦБ РФ, Росстрахнадзор и др.);

(d) оценка условий сделки с точки зрения риска признания ее недействительной (выявление фактов, свидетельствующих о притворности или мнимости сделки пр.);

(e) проверка документов, подтверждающих исполнение сделки сторонами.

ЭТАПЫ ПРОВЕДЕНИЯ DUE DILIGENCE

Первым и наиболее очевидным этапом всестороннего исследования является финансовый анализ (Financial Due Diligence), который концентрирует внимание на способности компании приносить доход. Часто он проводится одновременно с аудитом предприятия, в ходе которого определяются правильность ведения бухгалтерского учета, достоверность отчетности и другой документации и их соответствие нормативным актам. В процессе финансового анализа изучаются активы компании, ее доходы, финансовые коэффициенты и система финансового планирования и контроля.

Налоговый анализ предприятия (Tax Due Diligence) проводится с целью оценки налоговой нагрузки на компанию, а также для выявления возможности оптимизации налогового бремени.

Анализ юридических аспектов коммерческой деятельности (Legal Due Diligence) направлен на проверку деятельности компании в соответствии с нормативными актами в сфере гражданского, трудового права, а также в области законодательства о компаниях. В процессе Legal Due Diligence изучаются устав компании, ее договоры с контрагентами и персоналом. Кроме того, составляются и редактируются новые контракты на будущее.

Прежде, чем принять инвестиционное решение, любой профессиональный инвестор должен:

• проверить достоверность представленной информации;
• найти подтверждение предположениям, заложенным в бизнес-плане;
• убедиться в правильности оформления необходимых документов, в том числе на предмет их соответствия действующему законодательству;
• убедиться в том, что руководители компании являются теми людьми, которые способны реализовать стратегию и обеспечить достижение поставленных целей.

Основными причинами, по которым стоит прибегнуть к процедуре Due Diligence, являются:

• подтверждение того, что данный бизнес действительно является тем, чем кажется;
• выявление проблем в делах интересующей вас компании во избежание ошибок при совершении сделки;
• сбор необходимой информации, которая даст возможность реально оценить ситуацию и поможет в процессе переговоров и заключения сделки;
• выявление соответствия компании критериям инвестора.

Процедура Due Diligence в процессе покупки (продажи) бизнеса может быть проведена как со стороны покупателя, так и продавца, предоставляя преимущества и тем и другим.

            Однако следует отметить, что Due Diligence не предполагает, что в результате инвестор-покупатель бизнеса получит однозначный ответ на вопрос, покупать бизнес или нет. Целью этой процедуры является обеспечение инвестора информацией о состоянии бизнеса, его составе, финансовых показателях и рисках, которой будет достаточно для принятия решения о покупке бизнеса, либо об отказе от покупки.

            На предварительной стадии крайне важно, чтобы компания, заинтересованная в проведении Due Diligence, и консультант (компания, проводящая Due Diligence) имели общее понимание относительно целей и задач, стоящих при проведении проверки. Необходимо выработать четкое совместное понимание того, как клиент оценивает стоимость исследуемого предприятия, как предприятие соответствует стратегии клиента, и на какой информации базируется предположение. Ответы на эти вопросы помогут определить объем работы и, в частности, выявить области, имеющие исключительную важность.

Обычно в первый день работы проектной группы на исследуемом предприятии организуется встреча с руководством и происходит предварительное знакомство с деятельностью предприятия. Сбор данных на месте обычно начинается с контактов с аудиторами предприятия, анализа аудиторской документации за последние два-три года и налоговой документации за период до шести лет. Для организации работ по проведению Due Diligence выделяется «информационный кабинет» (data room), куда стекается вся полученная информация, копии различной внутренней финансовой и коммерческой документации, копии аудиторской документации. Здесь же происходит ее предварительная обработка и анализ.

            Очень часто процедуры проверки имущества и обязательств совмещают с их инвентаризацией. Для этого консультанта (аудитора) включают в состав инвентаризационной комиссии. При этом проверяются как фактическое состояние объектов, так и техническое, оценивается рыночная стоимость имущества, пригодность для производства, износ, потребность в ремонте (текущем и капитальном), необходимость основных средств для бизнеса (и перспективы продажи ненужных основных средств), потребность в обновлении основных средств для развития бизнеса. Для проведения due diligence могут привлекать оценщиков, а также соответствующих технических специалистов.

Для повышения эффективности исследования, руководству исследуемого предприятия предоставляется перечень необходимой информации до начала работы на месте. Это дает возможность предприятию подготовить основную запрашиваемую информацию и сэкономить время работы консультанта на территории предприятия.

Безусловно, в каждом конкретном случае существуют свои специфические особенности проведения Due Diligence в данных условиях, однако, существуют следующие общие подходы к решению данной проблемы:

• получение и анализ информации, находящейся в открытом доступе;
• организация запросов в различные органы;
• инициация налоговой проверки (с условием возможности дальнейшего использования полученной информации);
• получение информации от конкурентов;
• участие в процессе инвентаризации,
• получение инсайдерской информации от сотрудников объекта поглощения, лояльных к поглощающей компании.

В ходе проведения Due Diligence на различных его этапах проводится перекрестная проверка данных, полученных в ходе предшествующих работ, для формирования объективной и полной оценки деятельности компании.

После завершения работ по каждому из разделов составляется промежуточный отчет, в который входят результаты исследований по данному направлению, а также вся собранная документация (в формате Приложения). По итогам выполнения работ по всем направлениям будет составлен Итоговый отчет, который будет содержать абсолютно полную информацию о состоянии компании, планах ее развития и обеспеченности ресурсами, включая комплексный анализ финансового состояния компании, отношений с государственными органами и контрагентами.

Таким образом, в результате проведения Due Diligence потенциальный инвестор сможет получить абсолютно всю интересующую его информацию относительно компании, в которую он собирается инвестировать. Объективность и достоверность представленной его вниманию информации позволит инвестору принять независимое и оптимальное решение.