У нас говорят, что лучшая гарантия возврата кредита - никогда не давать взаймы. Это, конечно, шутка, но доля истины в ней есть. Возникает вопрос: а можно ли уберечься от прикарманивания денег должниками? Как бороться с недобросовестными заемщиками и стоит ли вообще с ними бороться?
Предупреждение проблем. Долговых
Первая рекомендация: упреждайте события, предотвращайте возникновение некачественных долгов. На этом пути, правда, возникает одно существенное противоречие. Дело в том, что большой объем применяемых мер экономической безопасности снижает динамику экономической деятельности, уменьшает ее эффективность. А более мобильная и доходная деятельность неминуемо сопряжена с большими рисками. Так, продажа товара с рассрочкой или отсрочкой оплаты существенно увеличивает объемы продаж, но при этом увеличивается риск роста непогашенной дебиторской задолженности. На этом +фронте= идет постоянная борьба интересов кредитора и заемщика. А раз так, то речь надо вести не об эфемерных гарантиях безопасности, а об эффективном управлении долгами, принятии мер, устраивающих обе стороны. Ведь торговая операция - это результат их согласованных действий.
Можно говорить по крайней мере о 3 основных инструментах, которые могут предотвратить появление кредиторской задолженности или минимизировать ее. Во-первых, речь должна идти о выборе таких форм расчетов, которые в наибольшей степени отвечают ситуации. Во-вторых, кредитору необходимо настаивать на обеспечении исполнения обязательств. В-третьих, в договор следует закладывать условия, невыполнение которых обременит должника. Рассмотрим эти инструменты подробнее.
1. Использование форм расчетов
Очень часто стороны используют предоплату, которая, защищая продавца, не всегда устраивает покупателя: он не может быть уверен в том, поставит ли продавец оговоренную партию товара после перевода денег. В такой ситуации продавцам товаров и лицам, выполняющим работы или оказывающим услуги внутри страны, стоит обратить внимание на расчеты с использованием постоянно действующего платежного поручения, а также инкассо с предварительным акцептом. Достаточно действенный механизм применения таких форм расчетов действует с прошлого года - с момента утверждения инструкции о банковском переводе (постановление правления Нацбанка =66 с изменениями и дополнениями от 29.03.01). В этом случае плательщик в сроки, установленные договором (обычно до передачи ему товара), выставляет в обслуживающий банк постоянно действующее платежное поручение, по которому банк в установленный в документе срок (или при представлении необходимых документов) списывает сумму со счета плательщика (покупателя) на счет получателя платежа (продавца). При этом в каждом конкретном случае для списания не требуется нового поручения плательщика. Убедившись, что тот выставил в банк поручение, продавец может передать товар, будучи уверенным, что платеж осуществится без дополнительных поручений плательщика. Похожий механизм применяется и при использовании инкассо с предварительным акцептом. В соответствии с договором, до передачи товара плательщик представляет в обслуживающий банк заявление на предварительный акцепт. Тем самым он заранее акцептует платеж, то есть соглашается выполнить указанные в заявлении требования. Убедившись в том, что плательщик предоставил в банк заявление на предварительный акцепт платежей, осуществляемых по договору, продавец может со спокойной совестью передавать ему товар.
Белорусское законодательство запрещает субъектам хозяйствования закладывать в договоры безакцептную (бесспорную) форму расчетов. (Такая форма может использоваться лишь в случаях, прямо предусмотренных законодательством, например, при исполнении судебных решений и т.п.). Но надо иметь в виду, что, например, в России такие расчеты разрешены при условии, что удастся достичь согласия не только между покупателем и продавцом, но и с банком плательщика. Поэтому при продаже товара российской фирме в соответствии с договором и по согласованию с российским банком, где эта фирма обслуживается, возможно взимание платежа с покупателя и в безакцептном порядке. В этом случае продавец (белорусский резидент) направляет в российский банк платежное требование, для списания денег по которому не требуется акцепта (согласия ) российского плательщика.
2. Использование обеспечения исполнения обязательств
Под обеспечением исполнения обязательств понимаются специальные, предусмотренные законодательством или договором правовые способы имущественного характера, выполняющие 2 основные функции. Во-первых, они делают исполнение обязательства должника более реальным и вероятным (гарантийная функция обеспечения). Во-вторых, стимулируют должника исполнить свои обязательства надлежащим образом под угрозой лишения имущества или предъявления к нему требований иными лицами (стимулирующая функция обеспечения).
Речь идет о залоге, удержании, неустойке, задатке, гарантии и т.п. Например, при продаже в кредит или в рассрочку с момента передачи продавцом и до момента оплаты покупателем товар признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (п.5 ст.458, п.3 ст.459 ГК). В этих случаях даже не надо оформлять отдельный договор о залоге (залог возникает в силу прямого указания закона). Если покупатель не оплачивает товар, то продавец пользуется преимущественным (по сравнению с иными кредиторами покупателя) правом на защиту своих интересов за счет проданного товара. Еще один обеспечивающий механизм ~= удержание (ст. 340 ГК ). Если у продавца товара окажется иное имущество покупателя (например, на хранении и т.п.), то продавец вправе не отдавать его до тех пор, пока покупателем не будет оплачен проданный продавцом товар. В конечном итоге если товар и не будет оплачен, то продавец вправе удовлетворить свои требования за счет стоимости имущества в порядке, установленном для удовлетворения залоговых требований. То есть в преимущественном (по сравнению с требованиями иных кредиторов покупателя) порядке.
3. Использование защитных условий договора
Помимо использования указанных форм расчетов и различных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств, кредитор может потребовать включения в договор иных условий. Например, ничто не препятствует тому, чтобы в нем было предусмотрено условие, в соответствии с которым право собственности на проданный товар переходит к покупателю не в момент его передачи, а в момент оплаты (ст. 461 ГК). До этого момента покупатель не сможет распоряжаться товаром. В случае неоплаты продавец просто заберет товар обратно, так как он по-прежнему будет оставаться его собственником. Правда, данное условие не всегда можно выполнить. В частности, это лишено смысла при продаже быстро портящихся продуктов питания. Вряд ли применимо данное условие и тогда, когда товар приобретается покупателем для дальнейшей перепродажи. Ведь сохранение права собственности за продавцом делает невозможным перепродажу товара покупателем, что лишает сделку смысла. Договором может быть также предусмотрено право продавца расторгнуть договор купли-продажи в случае неоплаты товара и потребовать товар обратно. Возможно включение в документ и иных условий.
Взыскание задолженности
Если возникновение дебиторской задолженности предотвратить не удастся, речь надо будет вести о взыскании долга.
Универсальный способ ~= обращение с соответствующим требованием в суд. Если спор возникает между субъектами хозяйствования, то необходимо обращаться в хозяйственный суд, где права и интересы продавца (кредитора) будут защищены государством. В этом ~= главное преимущество судебной процедуры. Правосудие в Беларуси не бесплатное, поэтому при подаче искового заявления в хозяйственный суд надо будет заплатить госпошлину (1~=5% от суммы иска). В случае выигрыша дела эти расходы подлежат возмещению.
В нашем законодательстве нет специального требования о том, чтобы интересы сторон в процессе представляли только юристы. Поэтому формально представителе м стороны в суде может быть любой доверенный работник организации. Это может быть руководитель, бухгалтер и другие сотрудники. Данным обстоятельством можно воспользоваться в том случае, когда процесс предстоит не очень сложный. В любом случае, чтобы оценить степень сложности предстоящего процесса, надо предварительно проконсультироваться с юристами и только после этого решать, идти ли в суд самому или же поручить защиту своих интересов квалифицированному специалисту. Если в штате фирмы юриста нет, то можно привлечь либо адвоката (члена коллегии адвокатов), либо юридическую фирму (или же имеющего соответствующую лицензию Минюста юриста из числа индивидуальных предпринимателей). Привлечение иного рода юристов (не имеющих лицензий либо не работающих в юридических фирмах или же вообще не являющихся адвокатами ) - вариант, на первый взгляд, более дешевый, но на поверку далеко не самый эффективный. Дело в том, что оказание юридических услуг за деньги ~= это вид предпринимательской деятельности. Обычный гражданин, пусть даже имеющий юридическое образование, оказывать их не имеет права. В суде у такого юриста обязательно спросят, является ли он штатным юристом стороны спора или нет? Если он таковым не является, то у него потребуют документы, дающие право оказывать подобного рода услуги. Без соответствующей лицензии его просто не допустят к процессу, от чего пострадают интересы стороны, которую он взялся представлять.
При выборе юридической фирмы в первую очередь необходимо обращать внимание на квалификацию юристов. Учитывать следует уровень образования и опыт работы. В сложных делах не стоит доверять юристам-новичкам. (В простых делах опыт имеет меньшее значение.) Стоит иметь в виду, что громкое название юридической фирмы ~= еще не гарантия выигрыша дела в суде. Я не рекомендовал бы обращаться по любому случаю в известные международные юридические фирмы (их представительства работают в России и других странах). Такие фирмы оценивают свои услуги на порядок выше национальных юридических контор. Если вы обращаетесь с иском, скажем, в суд РБ, то те же услуги за гораздо меньшие деньги вам с успехом окажут национальные юридические фирмы (при обращении в российские арбитражные суды рекомендую обращаться в юридические фирмы РФ).
Часто потенциальные клиенты задаются вопросом, насколько эффективен тот или иной юрист, подразумевая под этим то, сможет ли он +решить проблему=, пользуясь своими связями в судебных кругах. Проблема честных и беспристрастных судей, действительно, ~= одна из основных на постсоветском пространстве, в том числе в Беларуси и особенно России. Как говорят некоторые юристы, +закон стоит дорого=. В любом случае данный момент не следует игнорировать. В то же время надо иметь в виду, что в большинстве случаев, когда на одной чаше весов оказывается грубое беззаконие (пусть даже оплаченное большими деньгами), а на другой - правда, торжествует все-таки справедливость.
Если к делу привлекается адвокат или юрист со стороны, то его услуги оплачиваются в соответствии с заключаемым договором на оказание юридических услуг. Но, увы, в соответствии с Хозяйственным процессуальным кодексом РБ (который регламентирует процедуру рассмотрения дел в хозяйственных судах), расходы по оказанию юридической помощи, которые несет выигравшая сторона (например, истец), не возмещаются за счет проигравшей стороны (ответчика).
Рассмотрение дела в хозяйственном суде может занять до 1 месяца (случается, что сложные дела рассматриваются и дольше). Но вынесение положительного решения по иску - это еще не взыскание долга. Прежде чем начать исполнительное производство, не согласная с решением сторона может обжаловать принятое решение в кассационном порядке. На это отводится 10 дней. Само же рассмотрение в кассационной инстанции занимает 20~=30 дней. И только после этого, если решение суда не будет отменено, оно вступит в законную силу и его можно будет предъявлять к принудительному исполнению. Закон отпускает должнику 7 дней для добровольного исполнения, а затем к его счету направляется исполнительный документ и документы на бесспорное списание денежных сумм. Однако эти документы могут пролежать в картотеке без движения до 1 месяца. Лишь по истечении этого срока можно будет на законных основаниях потребовать обратить взыскание на имущество. Таким образом, если у должника нет денег на счете, то для того, чтобы обратить взыскание на иное его имущество, должно пройти более 3 месяцев (это в лучшем случае ). А уж сколько времени займет вся процедура обращения взыскания на имущество (с момента ее начала и до момента поступления денег от реализации имущества на счет истца) ~= это одному Богу известно. Подобные сроки законодательством вообще не лимитированы. Так выглядит стандартная процедура судебного рассмотрения дела по иску о взыскании долга с должника в белорусском хозяйственном суде.
За рубежом получили широкое развитие альтернативные способы рассмотрения подобных споров. В первую очередь речь идет о коммерческих арбитражах, которые являются видом третейского суда. Понятно, что это суды не государственные. Их отличие в том, что для рассмотрения споров они привлекают очень компетентных арбитров. Их, кстати, выбирают сами стороны, доверяя квалификации людей, на которых делается ставка.
Важной гарантией беспристрастности является то, что каждый арбитр получает в качестве вознаграждения определенный процент от сборов за рассмотрение дела, которые уплачивает истец. Поэтому фактов коррупции в таких судах значительно меньше, чем в судах государственных.
Коммерческие арбитражи в основном носят международный характер. В них рассматривают споры между резидентами и нерезидентами. Есть такого рода суд и в Беларуси. (Международный арбитражный суд при Белорусской торгово-промышленной палате). Решения арбитражей приводятся в исполнение в том же порядке, что и решения государственных судов. При этом их решения являются окончательными. Они не могут быть обжалованы в кассационной инстанции. Для того, чтобы решение коммерческого арбитража исполнялось на территории другого государства, необходимо обращение в государственный суд данного государства, но не за новым разрешением спора, а за тем, чтобы этот суд своей властью допустил исполнение решения арбитража на территории собственного государства.
Внесудебные процедуры взыскания долга
Конечно, судебная процедура взыскания долга далека от совершенства, ее можно критиковать, с ней можно не соглашаться, но при этом надо иметь в виду, что ничего лучшего пока что не придумано. Следует также помнить, что обращение в суд с иском ~= это всегда вынужденный шаг. Его делают в том случае, когда все иные средства и возможности урегулировать возникший спор оказываются исчерпанными. Нам важно выяснить, какие внесудебные способы взыскания долга можно использовать в Беларуси.
На мой взгляд, стоит обратить внимание на механизм взыскания долга с помощью переводного векселя. При этом продавец (получатель платежа) выставляет переводный вексель на плательщика, а качестве первого векселедержателя указывает самого себя (это допускается ст. 3 Закона Республики Беларусь + Об обращении переводных и простых векселей). Сам по себе вексель является безусловным и абстрактным денежным обязательством, предполагающим бесспорное исполнение требований по нему. Это создает многие преимущества. Но плательщик, для того чтобы стать обязанным по векселю лицом, должен его акцептовать. Если он не акцептует вексель, то неакцепт может быть опротестован у нотариуса. А взыскание по опротестованному в неакцепте векселю осуществляется в упрощенном порядке ~= в порядке приказного производства. При удачном стечении обстоятельств процедура выдачи определения о судебном приказе для взыскания с плательщика может занять 10~=15 дней, а не несколько месяцев, как при обычной исковой процедуре. Определение о судебном приказе выдает хозяйственный суд. Такое определение имеет силу исполнительного документа.
Этот порядок взыскания обладает неоспоримым преимуществом: получение исполнительного документа для принудительного взыскания занимает мало времени. Да и с точки зрения государственной пошлины эта процедура н есравненно дешевле. Держатель векселя имеет и иные преимущества. Он, например, может пустить вексель в оборот на вторичном рынке (продать кому-либо, учесть в банке и за счет этого также получить выгоду).
Взыскание некоторых видов дебиторской задолженности можно осуществлять не по решению суда, а обратившись к нотариусу за получением исполнительной надписи. Выдача подобной надписи занимает обычно не более 1 дня. Такая надпись также является исполнительным документом, дающим основания для принудительного взыскания долга. Правда, получить исполнительную надпись можно не всегда, а лишь в случаях, указанных в законодательстве (например, по нотариально удостоверенным сделкам, аренде, за перевозки грузов и в других случаях, предусмотренных постановлением Кабинета министров РБ =646 с изменениями и дополнениями от 27.11.95).
Кроме указанных способов, есть и другие возможности для решения проблемы дебиторской задолженности. Это факторинг (уступка требования банку в целях получения финансирования), использование права зачета (разного рода зачетные схемы, направленные на погашение взаимных обязательств без использования денег) и др. Так что при решении вопроса о том, как поступить с должником, я бы для начала посоветовал подвергнуть тщательному анализу все имеющиеся возможности внесудебного взыскания долга.
Автор не указан Статья добавлена: 10.10.2007 в 15:57 просмотров: 7549
