Устав Общества в новой редакции. Типовой шаблон или индивидуальный?

Действующие Общества с ограниченной ответственностью обязаны не позднее 1 января 2010 года привести свои уставы и учредительные договоры в соответствие с новыми законодательными нормами. Этих изменений и дополнений будет так много, что документ получится нечитаемым, с таким уставом будет очень сложно работать. Гораздо рациональнее будет разработать и принять на общем собрании учредителей Устав в новой редакции.

В настоящее время все юридические и прочие консультационные фирмы срочно разработали новые типовые уставы ООО и начали в массовом порядке предлагать их потенциальным клиентам. Но не следует забывать, что не бывает двух одинаковых Обществ. Причём в реальном обществе, особенно при наличии двух и более учредителей, всегда возможны конфликт интересов, противоречия между различными учредителями, членами совета директоров и генеральным директором. Эти противоречия объективны, и устранить их невозможно. Однако их можно учесть при разработке конкретной редакции устава. Но сначала рассмотрим основные изменения, на мой взгляд, в Законе «Об ООО».

1. Учредительный договор исключается из состава учредительных документов. Единственным учредительным документом обществ с ограниченной ответственностью, как и акционерных обществ, становится устав, утверждаемый учредителями.

Закон предусматривает новый институт — договор об осуществлении прав участников общества. Данный договор заключается по желанию участников и может предусматривать осуществление участниками своих прав определенным образом или отказ от осуществления определенных прав. Данный договор является аналогом соглашений акционеров, существующих в ряде правовых систем зарубежных государств. Этот институт способен повысить предсказуемость ведения совместного бизнеса.

Ремарка автора: Официальное признание российским правопорядком договора об осуществлении прав участников общества как инструмента обеспечения эффективного баланса прав и законных интересов участников общества является одним из главных достижений закона и положит начало созданию полноценного правового регулирования данного института и его теоретической разработки в отечественной цивилистике.

2.   Ограничивается возможность выхода участников из общества, а именно, если это предусмотрено уставом общества (независимо от согласия других участников). Выходящему участнику выплачивается стоимость его доли в уставном капитале. Сокращен период, на основании которого производится расчет действительной стоимости доли выходящего участника общества с одного года до предшествующего подаче заявления последнего отчетного периода. Срок выплаты стоимости доли сокращен с шести до трех месяцев.

Ремарка автора: Как показывает практика, злоупотребление возможностью неограниченного выхода из общества при отсутствии субсидиарной имущественной ответственности участников являлось распространенным способом уклонения от имущественных претензий за убытки, причиненные самому обществу и его кредиторам, нарушало права и законные интересы остающихся участников общества.

3.    Регламентирована процедура реализации преимущественного права приобретения участниками общества или обществом доли, продаваемой участником общества третьему лицу. Предусматривается возможность закрепления уставом общества преимущественного права приобретения доли по заранее определенной цене, а не только по цене предложения третьему лицу. Участники общества могут реализовать преимущественное право покупки не всей предлагаемой к продаже доли, а лишь интересующей их части.

4.  Сделка, являющаяся основанием для перехода доли или части доли от одного участника общества к другому или к нескольким участникам общества либо к третьим лицам (например, продажа, мена или дарение), подлежит нотариальному удостоверению.

Ремарка автора: Революционные изменения, которые претерпел порядок отчуждения доли в уставном капитале общества и регистрации соответствующих изменений, направлены на противодействие неправомерному захвату управления обществом «рейдерами» и совершения иных недобросовестных операций с использованием номинальных управленцев и собственников подставных организаций.

5. Законом вносится ряд уточняющих норм в части правового регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, учитывающих практический опыт реализации подобных норм, а также последние изменения акционерного законодательства. Устанавливается ряд исключений из общего правила о необходимости одобрять сделки с заинтересованностью (например, сделки, в которых заинтересованы все участники общества) и крупные сделки (например, при выкупе обществом долей в его уставном капитале).

Ремарка автора: Появляется возможность заранее одобрять сделки, в которых имеется заинтересованность, совершаемые обществом в процессе его обычной хозяйственной деятельности, что существенно облегчит совершение сделок между обществами и их аффилированными лицами. Такое одобрение по решению общего собрания участников общества может действовать в течение любого периода времени, если это прямо предусмотрено в соответствующем решении общего собрания участников общества.

Анализируя рассмотренные нововведения, можно с уверенностью сделать вывод о том, что реализация положений закона позволит в значительной мере устранить недостатки действующего корпоративного законодательства в сфере организации и деятельности обществ с ограниченной ответственностью.

Хочется отметить, что Закон, в новой редакции, имеет 67 диспозитивных норм.

Все нормы права, применяемые в гражданском законодательстве, можно разделить на императивные и диспозитивные:

• нормы права императивные (категорические) содержат властные предписания, отступления от которых не допускаются. Примером может служить норма корпоративного права, согласно которой передача права голоса членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, членом коллегиального исполнительного органа общества иным лицам, в том числе другим членам совета директоров (наблюдательного совета) общества, другим членам коллегиального исполнительного органа общества, не допускается (п. 5 ст. 32 Закона);
• нормы права диспозитивные предоставляют субъектам права возможность самим решать вопрос об объёме и характере своих прав и обязанностей. При отсутствии такой договорённости вступает в действие второе предписание, содержащееся в них. Примером может служить норма корпоративного права, согласно которой к компетенции общего собрания участников Общества относится образование единоличного исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) Общества (п. 1 ст. 40 Закона).

Если тщательно проанализировать новую редакцию Закона, то можно сделать вывод, что в ней содержится 67 диспозитивных норм. На практике это означает, что при разработке устава для конкретного общества в 67 случаях можно предусмотреть различные (не менее двух) допустимых вариантов поведения участников, функционирования самого общества, а также его органов управления и контроля. Таким образом, общее количество различных вариантов уставов (только за счёт использования различий, предоставляемых диспозитивными нормами) равно 2⁶⁷.

Теперь не трудно понять, что дать описание всех возможных вариантов уставов ни теоретически, ни тем более практически невозможно, да и не нужно. Опытный консультант, проанализировав ситуацию в конкретном обществе, сможет в каждом из 67 случаев предложить оптимальный вариант поведения субъектов правоотношений и, таким образом, подготовить оптимальный для данного общества устав. Данная статья – попытка анализа лишь наиболее значимых (с точки зрения последствий для функционирования) диспозитивных норм Закона, проиллюстрированная примерами из собственной практики корпоративного управления.


Возможности манёвра

           При использовании диспозитивных норм, на мой взгляд, всегда следует исходить из того, что устав ООО должен предоставлять обществу, его участниками, а также органам управления и контроля как можно больше возможностей для манёвра.

      Например, если согласно п. 1 ст. 20 Закона уставом ООО может быть предусмотрена возможность уменьшения уставного капитала путём приобретения и погашения части акций, то следует эту возможность в уставе предусмотреть (неизвестно ведь, какая может сложиться ситуация в ООО). Или другой пример. Согласно п. 3 ст. 66 Закона количественный состав совета директоров определяется уставом ООО или решением общего собрания учасников. Если количество членов совета записать в уставе, то для его изменения потребуется вносить изменения в устав (а это 75% голосов на собрании плюс регистрация в регистрирующем органе). В то же время, иное стечение обстоятельств может продиктовать необходимость корректировки численного состава совета директоров.

Большое количество диспозитивных норм в Законе связано с принятием решений на общих собраниях участников. По ряду вопросов решение должно приниматься большинством в 75% голосов присутствующих на собрании участников, если большее число голосов не предусмотрено уставом ООО (внесение изменений и дополнений в устав ООО, увеличение уставного капитала, в том числе за счёт дополнительных вкладов его участников – ст. 18,19; вклады в имущество Общества – ст. 27 и др.). При использовании данных норм в процессе разработки текста устава следует помнить, что любое увеличение количества голосов, необходимых для принятия решения на собрании участников, приводит к уменьшению размера блокирующего пакета. Иными словами, обладая меньшим количеством голосов, можно заблокировать предлагаемое на собрании решение. Готовые советы в данной ситуации давать не берусь: участники сами должны решить, надо ли им это.


Разграничение полномочий

Большое количество диспозитивных норм в Законе посвящено разграничению полномочий общего собрания участников Общества, совета директоров, коллегиального исполнительного органа. По ряду вопросов принятие решений может быть отнесено либо к компетенции собрания, либо к компетенции совета – в зависимости от того, как участники отразили это в своём уставе. К числу этих вопросов относятся:

• увеличение уставного капитала общества за счёт его имущества (ст. 18 Закона);
• увеличение уставного капитала общества за счет дополнительных вкладов его участников и вкладов третьих лиц, принимаемых в общество (ст. 19 Закона);
• Переход доли или части доли участника общества в уставном капитале общества к другим участникам общества и третьим лицам (ст. 21 Закона);
• образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий (п. 2 ст. 32, 40-42 Закона);
• приобретение обществом доли или части доли в уставном капитале общества (ст. 23 Закона).

В применении этих норм сложилась очень интересная практика. И на первых этапах приватизации, и в 2002 г., когда после вступления в силу первой редакции Закона все ООО приводили в соответствие свои учредительные документы, в подавляющем большинстве обществ участники по максимуму отдали решение всех вопросов общему собранию. По-видимому, здесь проявилось извечное российское недоверие «народа» к «начальству»: обязательно обманут. Т.е. участники не доверяли единоличному исполнительному органу, которого сами же и избирали, и стремились все мыслимые и немыслимые вопросы решать прилюдно – на общих собраниях акционеров. При этом не учитывалось два очень важных обстоятельства: во-первых, единоличный исполнительный орган, совет директоров в отличие от собрания участников может решать вопросы оперативно (не нужно 45 дней на созыв и т.п.); во-вторых, в совете директоров, коллегиальном исполнительном органе представлены лица компетентные, как правило, в вопросах корпоративного управления (в отличие от «базара» на общем собрании). К чему привела такая политика во многих обществах, в том числе и акционерных, известно. Захотят ли участники вновь наступать на те же грабли – не знаю.

В заключение обсуждения проблемы формирования исполнительных органов общества хочу обратить внимание участников на одно очень важное обстоятельство. Даже если вы захотите образование исполнительных органов оставить в компетенции общего собрания участников, теперь в соответствии с новой редакцией Закона уставом общества может быть предусмотрено право совета принять решение о приостановлении полномочий единоличного исполнительного органа (генерального директора), управляющей организации или управляющего (подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона). Эта норма, на мой взгляд, предоставляет совету серьёзную возможность для манёвра.

История корпоративного предпринимательства знает немало случаев, когда для того, чтобы «протащить» определённый вопрос на заседании совета директоров, заседание специально созывалось в такой момент, когда не все члены совета могли принять в нём участие (служебные командировки, отпуска и т.п.). Особую остроту этот вопрос приобретает теперь, когда Законом запрещена передача права голоса членом совета не только другому члену совета, но и любому иному лицу. Поэтому мне представляется абсолютно оправданной новая норма, согласно которой уставом или внутренним документом общества может быть предусмотрена возможность учёта при определении наличия кворума и результатов голосования письменного мнения члена совета, отсутствующего на заседании, по вопросам повестки дня (п. 5 ст. 32 Закона). Использование этой нормы позволит более объективно и взвешенно принимать решения на заседаниях совета директоров.

Можно было бы отметить ещё немало проблем, связанных с диспозитивными нормами в корпоративном законодательстве. Но я надеюсь, что даже  краткий анализ, который был приведён в данной статье, должен убедить всех субъектов корпоративных отношений в том, что не следует покупать типовой устав и примерять его на своё ООО, АО. Лучше, наверное, подготовить такой устав, который будет отражать интересы конкретных групп, способствовать в большей степени достижению их конкретных целей.

(опубликовано в журнале «Chief. Частные правила успешного бизнеса» 06’2009)